Abstract

필자는 선행연구에서 1930년대 초반, 즉 슈미트가 나치에 전향하기 이전까지 시기의 사법판결론을 10년대와 20년대 이후로 나누어 살펴보았다. 전체적으로 보았을 때, 10년대와 20년대에 슈미트의 이론구성은 기존 헌법 체제하에서 효력을 인정받던 법치국가 원리나 사법의 법률구속성을 아직 부인하지는 않는 가운데 논의를 펼치고 있다는 점에서 일정한 연속성을 보이면서도, 동시에 슈미트가 어떤 세부적 문제의식을 가지고 접근하는지에 따라 서술의 방점 차이가 드러나기도 함을 확인할 수 있었다. ‘법률과 판결’과 같은 저작에서는 법문의 해석으로 소진되지 않는 판결의 결정 영역을 시야에 포착함과 동시에 그 결정영역에서 법관이 어떤 요소들의 영향하에 판결에 이르게 되는지를 내재적 관점에서 규명하고자 시도했음을 확인할 수 있었다. 반면 ‘헌법이론’과 같은 저작에서는, 서술의 중점이 헌법질서의 구조하에서 사법이 갖는 규범적 지위를 규명하고자 하는 방향으로 보다 이동하는 것을 확인할 수 있었다. 10년대와 20년대의 슈미트 저술에 대한 분석은 슈미트의 사법판결론에 이미 현실주의, 결단주의, 제도주의, 그리고 법치국가의 구조 및 사법의 법률구속이라는 문제의식이 중층적으로 작동하고 있음을 잘 드러내 준다. 그런데 문제는 슈미트의 사법판결론이 30년대 중후반을 넘어가면서 상당히 다른 국면에 접어들게 된다고 하는 점이다. 그 하나는 슈미트가 당대의 국가이론적 문제에 대한 나름의 극복을 위해 시민적 법치국가의 효력을 넘어서는 이론구성을 추구하게 되었다고 하는 점이며, 다른 하나는 규범주의와 결단주의 모두에 대한 반성 속에 이른바 제도주의 법이론을 명시적으로 내세우게 되었다고 하는 점이다. 이는 한편으로 슈미트 사법판결론의 연속성 여부를 둘러싼 논의에 중요한 기점이 되기도 하는 것이며 동시에 정치상황의 변화에 슈미트의 법이론이 대응해 간 방법과 관련하여 여러 논란을 낳게 된 부분이기도 하다. 그러한 한에서 슈미트 사법판결론의 이해에 있어 30년대 중반 이후의 이론구성은 중요한 함의를 갖는 부분이라고 할 수 있다. 30년대 중반 이후 슈미트 이론의 전개는 우리가 결단주의나 제도주의에 내재하는 이론적 문제점들을 다시 한 번 성찰하게 해 주는 계기가 되는 것이기도 하고, 법의 비결정성이라는 문제에 대해 학계에서 곧잘 이루어지는 법이론적 탐구가 유의해야 할 점들을 드러내 주는 부분이 되기도 한다. 그만큼 슈미트 사법판결론이 우리에게 환기시켜 주는 법이론적 성찰지점과 밀접히 맞닿아 있는 부분이라고 할 수 있는데, 본고에서는 바로 이 부분들을 집중적으로 짚어 보고자 한다. 이를 위해 먼저 30년대 중반 이후의 슈미트 사법판결론을 30년대 중후반과 전후의 시기로 나누어 정리해 보고, 다음으로 선행연구에서 다룬, 그 이전 시기들의 이론구성과의 종합적 고려하에 슈미트 이론의 법이론적 위치지움, 그리고 연속성/불연속성을 둘러싼 논점들을 하나하나 짚어 볼 것이다. 그리고 마지막 장에서는 슈미트 이론이 가져다주는 법이론적 성찰지점을 간단히 정리해 보는 것으로 글을 마무리 짓고자 한다.